Régimen Especial para los procesos de Reorganización Conciliada efectuados por motivo de la emergencia nacional por la pandemia de la COVID-19

1. Antecedentes

Debido a las situaciones adversas que ha traído consigo la pandemia generada por el Covid-19, el sector económico y empresarial se ha visto gravemente afectado, lo que ha llevado a incumplir con sus obligaciones dentro de su giro operacional, a pesar de las múltiples alternativas que ha adoptado el Gobierno Nacional y el sector empresarial, todas ellas en aras de minimizar el impacto negativo y las consecuencias que ha dejado esta penosa situación que se vive a nivel mundial.

Es por ello que surge la iniciativa de promulgar la Ley 212 del 29 de abril de 2021, que establece el Régimen Especial para los procesos de Reorganización Conciliada efectuados por motivo de la emergencia nacional por la pandemia de la COVID-19.

Siendo así la cosa, nos encontramos en la disyuntiva de que previamente existe una normativa que norma sobre este aspecto, la cual es la Ley N° 12 de 19 de mayo de 2016 “Que Establece el Régimen de los Procesos Concursales de Insolvencia y Dicta Otras Disposiciones” no obstante, el legislador  expone que dicha iniciativa surge en virtud que la referida Ley 12 de 2006 no contempla el escenario de “fuerza mayor”, que la situación requiere de un proceso abreviado y busca proteger el crédito y las plazas de empleo, siendo estos los factores principalmente  los que motivaron esta Ley.

2. Generalidades de la Ley de Reorganización Conciliada

Como ya hemos mencionado en nuestras consideraciones iniciales, mediante la Ley 212 de 29 de abril de 2021, se estableció el régimen especial para los procesos de reorganización conciliada, que tiene por objeto la protección del crédito y de los acreedores, ante la situación de insolvencia generados por el estado de emergencia nacional. Nos es importante mencionar que por disposición de las autoridades se ordenó el cierre de establecimientos comerciales tanto de personas naturales como jurídicas en virtud de la declaratoria de emergencia nacional, dictada en el mes de marzo de 2020.

La referida Ley de reorganización conciliada, determina en el ámbito de aplicación quienes se puede acoger a la presente ley y las condiciones preexistentes que deben mantener para acoger a la normativa en análisis,  los cuales explicaremos sucintamente: 

 Podrán someterse al proceso de reorganización conciliada  cualquier persona natural comerciante y las sociedades mercantiles inscritas o no inscritas en el Registro Público que tengan su domicilio comercial, sucursal, agencia o establecimiento en nuestro país, siempre y cuando esté en una situación de cesación de pago, insolvencia inminente o falta previsible de liquidez, debido al estado de emergencia por la pandemia COVID-19; que tengan un mínimo de 24 meses de operación y que presenten el aviso de intención en un plazo máximo de dos años.

Según la Ley de Reorganización Conciliada, están legitimados para solicitar una reorganización:

1. El deudor o su representante; siendo optativo solicitar el inicio, pero obligatorio comparecer si es solicitada la Reorganización por la Junta de Acreedores;
2. La Junta de acreedores a través de un representante.

Dentro del proceso de reorganización conciliada incluirá un mecanismo extrajudicial denominado conciliación, mediante el deudor y sus acreedores podrán negociar el Plan de Continuidad de la empresa para su reorganización, dentro de un periodo de protección financiera concursal asistido con un conciliador certificado.

La ley estipula dos tipos de conciliación, la institucional cuando se lleve a cabo en algún centro de arbitraje, conciliación y mediación privado y estos podrán aplicar lo dispuesto en sus reglamentos en lo relativo al procedimiento conciliatorio, los gastos de administración, honorarios del personal y la escogencia del conciliador. O la conciliación de manera ad hoc o independiente cuando las partes designan como conciliador a un profesional independiente.

Una de las características que estimamos más relevantes es que el proceso de reorganización conciliada tiene una duración de seis meses a partir de la publicación del aviso de intención.

• Etapas previas al inicio del proceso:

El deudor, previo a dar inicio al proceso de reorganización conciliada, deberá reunirse con sus principales acreedores, entendiéndose con principales acreedores los que representan la tenencia del más del 50% de la totalidad de los pasivos; a fin de designar un conciliador de común acuerdo y el deseo de formalizar el proceso en cuestión.

El conciliador que se hace en referencia no es más que la persona que está designada para administrar el proceso, la cual tendrá una función de facilitador para que ambas partes puedan negociar y aprobar un acuerdo que incluya el plan de continuidad de la empresa. Este conciliador, según lo exige la ley, debe cumplir una serie de requisitos para poder ejercer el cargo y cumplir con unas funciones que se detallan en el artículo 14 y 15 de la referida Ley.

Teniendo estos parámetros establecidos, el deudor deberá presentar al conciliador designado una solicitud que debe ser acompañada con los documentos que se listan a continuación:

1. Copia Autentica del Acta de la Junta de Accionista o del órgano correspondiente en la que conste la resolución para acogerse al Proceso de Reorganización Conciliada, cuando se trate de una sociedad mercantil;
2. Explicación de los motivos que determinen financieramente, cómo las medidas adoptadas en ocasión de la pandemia de la COVID-19 afectaron sus operaciones y llevaron a la empresa a un estado de cesación de pago, insolvencia inminente o falta previsible de liquidez;
3. Estados financieros auditados, correspondientes al último ejercicio fiscal, emitidos por un contador público autorizado;
4. Estados financieros interinos correspondientes al último trimestre anterior a la fecha de la solicitud, certificados por contador público autorizado, en el caso que el deudor no cuente con los Estados Financieros auditados, podrá presentar lo siguiente:
   • Las declaraciones de renta presentada en los últimos dos ejercicios fiscales;
   • Una declaración jurada suscrita por el deudor ante notario público, en la que declare contar con libros o registros de contabilidad y que estos han sido entregados a un contador público autorizado para su revisión;
   • Un dictamen o informe de un contador público autorizado que certifique que:
     1. Que han sido revisados los libros o registros contables de la empresa.
     2. Que no se ha encontrado inconsistencias en los libros o registro contables de la empresa;
     3. Que de la revisión de los libros o registro contables constata que la empresa se encuentra en un estado de cesación de pago, insolvencia inminente o falta previsible de liquidez;
     4. Inventario de activos y pasivos con corte al último trimestre inmediatamente anterior a la fecha de la solicitud, certificado por contador público autorizado;
     5. Listado de los bienes, lugar en el que se encuentran y los gravámenes que los afectan;
     6. Relación o resumen de los procesos que tenga pendientes;
     7. Planilla de trabajadores o lista de sus colaboradores, cualquiera que sea su situación contractual, correspondiente al mes anterior a la solicitud;
     8. Lista de la totalidad de acreedores y sus créditos , con sus datos de contacto.

El deudor tendrá la opción de presentar una propuesta de Plan de Continuidad para que sea compartido con los acreedores.

 Una vez nombrado el conciliador y aceptado el cargo, este tendrá cinco días desde la presentación de la solicitud por parte del deudor para revisar la documentación aportada y validar si la misma cumple con los presupuestos establecidos con el fin de proceder con la presentación del aviso de intención que da inicio al proceso.

            –Inicio del proceso

El proceso de reorganización inicia con la sola presentación del aviso de intención ante el juez de insolvencia o en su defecto el juez de circuito civil correspondiente, dando la posibilidad de realizarlo por escrito o por vía electrónica siempre y cuando se permita un registro del envió y entrega. Dicha constancia de recibido se hará conforme lo dispone el Artículo 478 del Código Civil que establece que :

“ Artículo 478. Todo escrito dirigido al tribunal llevará en el margen superior de la primera plana la indicación de la clase de proceso a que se refiere y el nombre y apellido de las partes. No obstante, lo anterior, una vez recibido por la secretaría, no puede ordenarse su devolución por carecer de dichos requisitos o por cualquier otro defecto de carácter formal. Cuando una parte desee que se le entregue constancia de la fecha y hora de presentación de un escrito, lo solicitará verbalmente y el secretario deberá hacer la correspondiente anotación, si se le presenta copia extra del referido escrito. “

• Sobre el Proceso de Reorganización:

Una vez presentado el aviso de intención, el conciliador ordenará la publicación de dicho aviso por cinco (5) días consecutivos en medios masivos de comunicación escrito incluyendo un llamamiento a todos los acreedores nacionales o extranjeros. Para que comparezcan en un término de diez días, de igual manera el conciliador enviará dicha comunicación a los acreedores utilizando los datos de contacto que se le suministren, adjuntándole el plan de continuidad, en el caso que el deudor lo haya presentado y al juez de la causa.

Una vez vencido el término de los diez (10) días antes mencionado, el conciliador convocará al deudor y a los acreedores, para que en la primera sesión se ratifique la designación del conciliador, se discuta el plan de continuidad propuesto por el deudor, de existir, confirmar la necesidad de un experto financiero que elaborará o validará el plan de continuidad para la posterior revisión y aprobación de las partes, en el evento de que se determine que se requiere la participación del experto financiero se deber aprobar en dicha sesión la designación de este.

Al igual que conciliador, la normativa ha indicado en el artículo 16 y 17 tanto las funciones como los requisitos, respectivamente, para actuar como experto financiero en los procesos de reorganización conciliada. Entre las funciones que estipula a la ley, el experto financiero tendrá un plazo de cinco semanas para elaborar y proponer un plan de continuidad para la empresa, dicho plan debe contener:

1. Análisis de la situación financiera del negocio;

2. Análisis de la situación histórica del negocio;

3. Impacto que tuvo la COVID-19 y la declaración del estado de emergencia nacional en los        resultados financieros de la empresa;

4. Proyecciones de flujo de caja para los próximos cinco años;

5. Estructura propuesta de repago de las obligaciones financieras, según la capacidad real de      la empresa;

            Es importante mencionar que el plan de continuidad deberá contemplar todo los dispuesto en cuanto a los derechos de los acreedores y los privilegios establecidos en el Código Civil para aquellos créditos que gocen de preferencia, y queda incluido en el orden de prelación las deudas contraídas para la sobrevivencia de la empresa y las deudas originadas por la operación ordinaria de la empresa.

            Las notificaciones o comunicaciones dentro del procesos de reorganización conciliada se entenderán válidas cuando sean enviadas a la dirección de correo electrónico proporcionado por las partes y la convocatoria de las sesiones de conciliación se deberán efectuar con un mínimo de tres (3) días de anticipación a la fecha programada para la sesión correspondiente.  También se contempla que las audiencias, reuniones y juntas de acreedores podrán realizarse de manera virtual, dejando constancia del desarrollo de la reunión y la documentación que se utilice podrá ser digital siempre y cuando, cada una de las partes declare bajo la gravedad de juramento la legitimidad de la documentación que sea aportada y aquella que surja del proceso.

Entre los efectos de la presentación del aviso de intención, es la suspensión del inicio de otros procesos de reorganización o liquidación como la protección financiera concursal por un periodo máximo de seis meses, que operará de pleno derecho y que se contará a partir de la fecha de la publicación del aviso de intención contemplado en el artículo 12 de la Ley en cuestión.

Producto de la protección financiera concursal, los procesos de ejecución que hayan comenzado antes del inicio del Proceso de Reorganización Conciliada, deberán remitirse antes el Juez para ser incorporados al trámite para que los créditos sean considerados al igual que las medidas cautelares, a fin de que el juez determine si siguen vigentes o deben levantarse.

En los casos que se haya presentada a excepciones y estén pendientes de decisión serán tramitadas como objeciones al crédito. En cuanto a los procesos de garantías, reales o fiduciarias, mientras esté vigente la protección en referencia, no podrán iniciarse proceso para la ejecución de dichas garantías y serán suspendidos los procesos iniciados en los que no se haya realizado el remate.

No obstante, a los acreedores se le da la posibilidad de acudir ante el Juez mediante una solicitud fundamentada, para que este autorice el inicio o la continuidad de los procesos, si se considera que la ejecución no afecta la operación de la empresa ni la viabilidad del Plan de Continuidad.

-Ratificación del Plan de Continuidad.

Para la ratificación del plan de continuidad se requiere que sea aprobado por el deudor y por la mayoría absoluta de los acreedores que representen el 51% de la totalidad de los pasivos. Una vez suscrito el acuerdo de conciliación obliga al deudor y a todos sus acreedores, que hayan o no concurrido a la conciliación donde fue aprobado.

–Terminación del proceso de Reorganización Conciliada y sus efectos

El procedimiento conciliatorio concluirá:

            1. Por la firma de un Acuerdo de Conciliación aprobado el Plan de Continuidad;

            2. Por la no aprobación de una Plan de Continuidad;

            3. Por el desistimiento del deudor o el desistimiento aprobado por decisión de la Junta de Acreedores;

            4. Por la inasistencia no justificada de deudor a dos reuniones programadas, lo cual será Considerado como desinterés en la solución de las controversias;

            5.Por incapacidad del deudor;

Cuando las partes no hubieren logrado un acuerdo en cuanto a la aprobación del Plan de Continuidad, el conciliador emitirá un acta haciendo constar la ausencia del acuerdo y se da por concluido el procedimiento conciliatorio, el conciliador tendrá que emitir una certificación adjuntando copia del acta mencionada para remitirla al juez para cerrar el expediente.  Siendo así el caso, se determina que el deudor no podrá iniciar el Proceso Concursal de Reorganización establecido en la Ley 12 del 2016 con posterioridad o en paralelo.

1. Conclusiones

• Mediante la Ley de Reorganización Conciliada 212 de 29 de abril de 2021, se estableció el Régimen Especial para los procesos de Reorganización Conciliada efectuados por motivos de la emergencia nacional por la COVID-19;

• Pueden someterse al proceso de reorganización conciliada cualquier persona natural o jurídica, siempre y cuando esté en una situación de cesación de pago, insolvencia inminente o falta previsible de liquidez.

• Pueden iniciar o solicitar una reorganización (i) el deudor o su representante, (ii) los acreedores del deudor debidamente organizados como una Junta General de Acreedores, mediante su representante;

• El proceso de reorganización inicia con la sola presentación del aviso de intención;

• En el proceso participan activamente, el deudor, los acreedores y el conciliador, pudiendo requerir la asistencia de un experto financiero;

• La duración el proceso de reorganización conciliada es por dos (2) años;

• Para que el acuerdo de reorganización conciliada sea aprobado, es necesario que el mismo sea aprobado por el deudor la mayoría absoluta de los acreedores que representen el 51% de la totalidad de los pasivos.

• La Ley de Insolvencia no contempla ninguna diferenciación entre acreedores por razón de su nacionalidad.

• El procedimiento conciliatorio concluirá:

1. Por la firma de un Acuerdo de Conciliación aprobado el Plan de Continuidad;

2. Por la no aprobación de una Plan de Continuidad;

3. Por el desistimiento del deudor o el desistimiento aprobado por decisión de la Junta de Acreedores;

4. Por la inasistencia no justificada de deudor a dos reuniones programadas, lo cual será considerado como desinterés en la solución de las controversias;

5.Por incapacidad del deudor.